Les Etats ont effectivement un intérêt légitime à contrôler leurs frontières et ils peuvent refuser l’entrée et le séjour des personnes qui viennent de l’« extérieur ». Il existe cependant des accords internationaux contraignants qui concernent le droit des personnes à demander l’asile par le biais de procédures équitables et fondées sur des droits. Le principe du non-refoulement a été instauré afin de protéger des personnes contre le renvoi dans un pays où ils se retrouveraient dans une situation qui menacerait leur vie ou leur sécurité personnelle.
Néanmoins, de nombreux migrants ne peuvent pas prétendre au statut de réfugiés, même si leur retour forcé constituerait une tragédie personnelle et/ou une catastrophe économique. Nombreux sont ceux qui n’ont pas réussi à régulariser leur présence dans leur nouveau pays et qui vivent en marge de la société, dans la crainte constante d’être arrêté par la police et expulsés. Ils sont nombreux à vivre dans le pays d’accueil depuis de longues années et même à avoir des enfants scolarisés.
Les migrants se trouvent de plus en plus souvent stigmatisés et certains gouvernements ont même fixé des quotas concernant le nombre de migrants à retrouver et à expulser par le biais de procédures accélérées. Il est devenu indispensable – et important – de préciser clairement que les migrants en situation irrégulière jouissent des droits de l'homme.
Je viens maintenant d’être informé de propositions visant à ériger en infractions pénales les tentatives visant à entrer dans un pays ou à y rester sans permis de séjour. Cette idée est peut-être populaire chez les xénophobes, mais elle constituerait une mesure rétrograde.
Tout d’abord, marquer du sceau du droit pénal les tentatives visant à entrer dans un pays reviendrait à porter atteinte au droit de demander l’asile et nuirait aux réfugiés. En outre, les personnes qui sont entrées clandestinement dans un pays ne devraient pas être considérées comme ayant commis une infraction pénale(1). Il existe des normes internationales bien établies pour protéger contre toute responsabilité pénale les personnes qui ont été victimes de la traite d’êtres humains.
La Convention internationale de 1990 sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille dispose expressément que, si des travailleurs migrants sont détenus du chef d’une infraction aux dispositions relatives aux migrations, ils doivent être séparés, dans la mesure du possible, des condamnés ou des prévenus. Ils ne doivent pas être considérés comme des délinquants.(2)
La qualification pénale est une mesure disproportionnée qui outrepasse l’intérêt légitime d’un Etat à contrôler ses frontières. Considérer comme des délinquants les migrants en situation irrégulière reviendrait en fait à les mettre au même niveau que les passeurs ou les employeurs qui, dans bien des cas, les ont exploités. Une telle politique augmenterait encore leur stigmatisation et leur marginalisation, alors même que, dans leur majorité, les migrants contribuent au développement des Etats européens et de leur société. Les infractions en matière d’immigration devraient conserver leur caractère administratif.
Il y a deux effets secondaires particuliers que les Etats devraient aussi garder à l’esprit lorsqu’ils envisagent de recourir au droit pénal pour juguler l’immigration clandestine :
Premièrement, la question de la surcharge des tribunaux. Lorsque j’étais en Italie récemment, j’ai appris que les juges nationaux s’inquiétaient de l’instauration en droit interne de nouvelles infractions pénales visant les migrants. Les tribunaux de plusieurs pays d’Europe se heurtent à des problèmes de durée excessive des procédures, en violation de la Convention européenne des droits de l'homme. Or, cela encourage à son tour un grand nombre de personnes à saisir la Cour européenne des droits de l'homme.
Deuxièmement, la question du surpeuplement des prisons et des centres de rétention. Si l’on qualifiait de « délinquant » en droit interne les immigrés sans papier, cela entraînerait leur détention avant le procès et après leur condamnation. Il de notoriété publique, et je l’ai personnellement constaté dans plusieurs pays, que de nombreux Etats membres du Conseil de l'Europe font face à un grave problème de surpeuplement et de conditions inhumaines et dégradantes dans les centres de rétention et les prisons. Les étrangers en rétention administrative sont particulièrement vulnérables à un tel traitement abusif.
Dans ce contexte, je tiens à exprimer à nouveau ma grave préoccupation concernant la possibilité de détenir pour une durée maximale de dix-huit mois des immigrés en situation irrégulière dans les Etats membres de l’Union européenne. Cette possibilité est prévue par la résolution législative sur la « Directive retour » adoptée par le Parlement européen en juin dernier. Il s’agit là d’une erreur et d’une réponse regrettable à la nécessité urgente d’harmoniser les politiques européennes.
Les décideurs politiques ne devraient pas perdre la perspective des droits de l'homme dans ces débats et ils devraient s’efforcer de formuler une stratégie rationnelle à long terme. Une telle approche doit tenir compte du besoin de la main-d’œuvre immigrée pour effectuer les tâches que les nationaux refusent très souvent d’accomplir. Autrement dit, les Etats européens doivent faire face à la réalité qui est que les immigrés en situation irrégulière travaillent parce qu’il y a une demande de main-d’œuvre immigrée.
A titre d’exemple, le secteur agricole des pays d’Europe du Sud est l’un de ceux qui emploient un très grand nombre de travailleurs immigrés sans papiers. Malheureusement, les immigrés concernés subissent souvent des conditions de travail et de vie déplorables(3).
Les migrations constituent un phénomène social qui nécessite des mesures multilatérales et intelligentes de la part des Etats. Si les migrations clandestines ont augmenté et se sont développées, ce n’est pas seulement à cause du sous-développement dans les pays d’origine des migrants. Une autre cause fondamentale réside dans l’absence de mécanismes et procédures clairs en matière d’immigration pour répondre aux demandes de main-d’œuvre par des circuits officiels de migration.
Il est caractéristique que, dans la plupart des Etats européens, l’immigration reste l’un des domaines du droit les plus complexes. Les efforts visant à simplifier la législation relative à l’immigration, tels que ceux qui sont en cours au Royaume-Uni, devraient être encore plus encouragés. A cet égard, j’attire l’attention sur les lignes directrices importantes qui figurent dans la Recommandation 1618 (2003) et la Résolution 1509 (2006) de l’Assemblée parlementaire concernant les « migrants irréguliers ». Les Etats membres devraient s’efforcer d’instaurer en matière d’immigration des voies officielles qui soient transparentes et efficaces, pour en finir avec la clandestinité.
De tels efforts pourraient fort bien tirer parti de l’adhésion des Etats membres à la Convention européenne de 1977 relative au Statut juridique du travailleur migrant : il s’agit d’un traité important relatif aux travailleurs migrants en situation régulière originaires d’Etats membres du Conseil de l'Europe. Il concerne les principaux aspects de l’immigration officielle, tel que le recrutement de main-d’œuvre immigrée, les conditions de travail et de vie, l’assistance sociale et médicale. Malheureusement, au bout de trente et un an, ce traité n’a toujours été ratifié que par onze Etats membres.
Je recommande aux Etats membres d’adhérer à la Convention internationale de 990 sur la protection des travailleurs migrants, le traité international le plu complet qui concerne les travailleurs migrants en réaffirmant et en instaurant des normes fondamentales en matière de droits de l'homme pour les migrants, qu’ils soient en situation régulière ou irrégulière. A ce jour, il a été ratifié par quatre Etats membres du Conseil de l'Europe et signé par deux, alors même que de nombreux Etats européens ont participé activement à sa rédaction. La ratification et la mise en œuvre de ce traité augmenteront la protection effective des droits fondamentaux de tous les travailleurs migrants, ce qui doit être une priorité absolue pour la politique et la pratique de chaque Etat en matière d’immigration.
Thomas Hammarberg
Notes
1. Article 5, Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnels à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée2. Article 17, paragraphe 3 de la Convention
3. Voir la Recommandation 1618 (2003) de l'Assemblée parlementaire