Het recht te worden beschermd tegen vrijheidsontneming zonder wettelijk omschreven gronden vormt een van de hoekstenen van het verdrag. Artikel 5 opent krachtig met het uitgangspunt van vrijheid, zowel in positieve als in negatieve zin: “Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure.. “
Het verlies van vrijheid heeft een aantal kenmerken: beperking tot een bepaalde plaats gedurende aanzienlijke tijd en zonder instemming van de betrokkene. Er hoeft geen sprake te zijn fysieke opsluiting. Onder bepaalde omstandigheden waarin grote aantallen mensen om veiligheidsredenen op een bepaalde plaats moeten blijven is geen sprake van vrijheidsontneming zoals bedoeld in het artikel, bijvoorbeeld bij crowd control (het in goede banen leiden van bezoekersstromen) bij sportevenementen of op verkeerswegen na een ongeval. Het Hof concludeerde in een zaak waarbij demonstranten met daaronder enkele gewelddadige elementen om veiligheidsredenen enkele uren door een politiecordon in een stadsdeel werden gehouden dat daarbij geen sprake was geweest van vrijheidsontneming (Austin and others v. the United Kingdom).
Het Hof heeft benadrukt dat bescherming tegen willekeur de kern vormt van artikel 5 dat het recht op veiligheid en vrijheid formuleert en vereist dat in alle gevallen de wettelijk voorgeschreven procedures worden gevolgd. Toen een buitenlandse onderdaan die in staat A gezocht werd wegens moord op juridische gronden niet kon worden uitgeleverd naar dat land, werd hij aangehouden door de politie en onder dwang met een auto naar de grens met staat B gebracht vanwaar hij wel kon worden uitgeleverd. Het Hof achtte de arrestatie die bedoeld was om de voorwaarden voor uitlevering te omzeilen arbitrair en in strijd met artikel 5 (Bozano v. France).
Anders dan artikel 3 is het recht op vrijheid niet absoluut (zie punt 17). Er zijn natuurlijk rechtmatige gronden waarop mensen hun vrijheid kan worden ontnomen vanwege het algemeen belang, met name wanneer hun handelingen gevaar opleveren voor henzelf of voor anderen. In het eerste lid zijn onder a. tot en met f. zes specifieke uitzonderingen geformuleerd, maar die zijn wel uitputtend. Met name ambtenaren belast met de ordehandhaving en vooral degenen die bevoegd zijn tot arrestatie en detentie dienen de grenzen omschreven onder a. tot en met f. zeer strikt na te leven en hun handelingen en beslissingen dienen meteen door de rechter te kunnen worden getoetst.
De zes uitzonderingen op het verbod op vrijheidsontneming zijn:
- a. na veroordeling door een bevoegde rechter.
- b. wegens niet-naleving van een gerechtelijk bevel of om nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren.
- c. om een persoon voor de rechter te brengen wegens een redelijke verdenking van een strafbaar feit of indien het redelijkerwijs nodig is een verdachte te beletten een strafbaar feit te plegen en/of vervolgens te ontvluchten.
- d. minderjarigen (d.w.z. jonger dan 18) kunnen worden gedetineerd om hun opvoeding te waarborgen of tijdens niet-strafrechtelijke procedures (bijv. voor het uithuisplaatsen van minderjarigen. Voor strafrechtelijke procedures zie c.)
- e. personen met een besmettelijke ziekte, psychiatrische patiënten, alcoholisten, drugsverslaafden en zwervers.
- f. om wederrechtelijke toegang tot het land te beletten of ten behoeve van uitzetting of uitlevering.
In al deze situaties dient de detentie rechtmatig te zijn. Dat wil zeggen dat deze niet alleen moet voldoen aan de nationale wetgeving en procedures die bovendien toegankelijk en voorzienbaar moeten zijn, maar ook dat de uitvoering van de het nationaal recht moet voldoen aan het verdrag, dat wil zeggen een doel moet dienen dat wordt omschreven in a. tot en met f.
Onder b. vallen situaties als de afzetting van een weg, steekproefsgewijze alcoholcontroles of identiteitscontroles en andere bevoegdheden van de politie. Detentie dient het uiterste middel te zijn en de betrokkene dient voldoende in de gelegenheid te zijn gesteld om vrijwillig mee te werken. De uitvoering dient proportioneel te zijn, uitsluitend de medewerking tot doel te hebben en geen strafmaatregel te zijn.
Arrestatie en detentie op verdenking van het plegen van een misdrijf (c.) is de uitzonderingssituatie die het meest voorkomt en tevens de meeste problemen oplevert. De arrestatie dient op redelijke verdenkingen gebaseerd te zijn en te dienen om betrokkene te vervolgen en niet om informatie in te winnen die zou kunnen dienen voor de vervolging. Het Hof accepteert dat er meer tijd voor ondervraging toegestaan wordt, bijvoorbeeld bij verdenking van terrorisme, omdat het verkrijgen van harde bewijzen voor de tenlastelegging dan vaak moeilijk blijkt.
Het Hof heeft vanwege de voortschrijdende medische inzichten en praktijk niet omschreven wat onder “geestesziek” wordt verstaan. Mensen mogen [in deze gevallen] dus uitsluitend op basis van gezaghebbend, objectief en recent medisch advies gedetineerd en in detentie gehouden worden. De plaats en omstandigheden van detentie dienen geschikt te zijn voor de situatie van de betrokkenen. Wanneer iemand met een psychiatrische aandoening in een zorginstelling wordt geplaatst kan dit ook als vrijheidsbeneming worden aangemerkt.
Voor personen op wie punt e. van toepassing is (geesteszieken, alcoholisten, drugsverslaafden en landlopers) vereist het Hof dat de benadering proportioneel dient te zijn ten opzichte van hun gedrag. In een zaak kreeg iemand onder invloed ruzie op het postkantoor en de politie nam hem mee om hem zijn roes te laten uitslapen en hield hem ruim zes uur vast. Er waren geen aanwijzingen dat hij een gevaar vormde voor zichzelf of anderen en hij stond niet bekend als alcoholist, en er waren geen antecedenten. Er waren ook andere opties. De politie had hem bijvoorbeeld ook naar huis kunnen brengen om hem daar zijn roes te laten uitslapen. Het Hof oordeelde dat “het detineren van een persoon een dusdanig ernstige aangelegenheid is dat zulks uitsluitend gerechtvaardigd is nadat minder ingrijpende maatregelen zijn overwogen en onvoldoende worden geacht om het individu of het publiek of derden te beschermen (Witold Litwa v. Poland).
Detentie in afwachting van uitzetting of uitlevering (f.) kan geschieden in een speciaal daartoe opgezet detentiecentrum voor de snelle behandeling van dergelijke gevallen, maar uitsluitend voor een korte termijn (in Saadi v. VK werd 7 dagen aanvaardbaar geacht). Detentie kan plaatsvinden buiten een erkende instelling: het gedurende 20 dagen onderbrengen van asielzoekers in de transitzone van een luchthaven waarna ze werden uitgezet werd echter als een schending aangemerkt. In theorie konden de asielzoekers vertrekken, maar in de praktijk konden ze nergens heen en was er ook geen juridische of maatschappelijke bijstand. De waarborgen van artikel 5 waren niet toegepast (Amuur v. France).
Het tweede lid van artikel 5 schrijft voor dat iedere gearresteerde onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte moet worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van alle beschuldigingen die tegen hem zijn ingebracht. Een elementaire waarborg is dat een verdachte in begrijpelijke en niet-technische bewoordingen wordt verteld waarom hij gearresteerd is zodat hij het strafbaar feit kan betwisten of bezwaar kan maken tegen de detentie, zo nodig via de rechter (zie artikel 5, vierde lid, hieronder). De begrijpelijke taal kan een vreemde taal zijn maar ook gebarentaal. Wat onder “onverwijld” wordt verstaan verschilt van geval tot geval, maar het Hof heeft wel bepaald dat de informatie binnen “een paar uur na de arrestatie” behoort te worden medegedeeld aan de verdachte. Ook de mate van detail kan variëren: bij verdenking van terrorisme heeft het Hof aanvaard dat de gronden kort en minder specifiek uiteen worden gezet dan in andere gevallen om te voorkomen dat bekend wordt wat de autoriteiten precies wel of niet weten. In uitzonderlijke gevallen mag de informatie worden verstrekt aan de vertegenwoordiger van de verdachte (bijvoorbeeld wanneer hij deze vanwege zijn geestelijke toestand niet zou kunnen begrijpen).
Het derde lid bepaalt dat personen die gearresteerd worden op verdenking van een strafbaar feit “onverwijld voor een rechter worden geleid of voor een andere magistraat die door de wet bevoegd verklaard is rechterlijke macht uit te oefenen” en het recht hebben binnen een redelijke termijn te worden berecht of in afwachting van het proces in vrijheid te worden gesteld. Dit moet automatisch gebeuren; de arrestant moet daar niet om hoeven verzoeken (anders dan het vierde lid, zie hieronder). Degene aan wie de verdachte wordt voorgeleid kan een rechter of een andere magistraat zijn, mits deze onpartijdig is en onafhankelijk van de autoriteiten en de partijen. Deze moet bevoegd zijn tot het toetsen van de feiten, het vaststellen of de gronden voor de arrestatie en detentie toereikend zijn en vrijlating gelasten wanneer dat niet het geval is. Ook wat “onverwijld” inhoudt kan in de praktijk variëren, maar doorgaans moet dat de volgende dag zijn. Het Hof heeft vier dagen weliswaar aangemerkt als maximum, maar ook kortere periodes kunnen in strijd geacht worden met het verdrag. Tot vrijlating op borgtocht kan in deze fase of zo spoedig mogelijk daarna worden besloten. Het Hof vereist dat aangetoond wordt dat detentie in afwachting van de berechting noodzakelijk is (bijvoorbeeld wanneer er werkelijk sprake is van vluchtgevaar), gebaseerd wordt op een gedegen onderzoek van de feiten van elk afzonderlijk geval en dat het uitgangspunt van vrijheid daarbij zoveel mogelijk voorop staat. Om een zaak binnen een redelijke termijn aan de rechter voor te leggen moeten de officieren van Justitie, de rechters en de politie met elkaar samenwerken.
Het vierde lid is de “habeas corpus”- bepaling (beginwoorden van een Engelse wet van 1679, waarbij aan elke gearresteerde verzekerd wordt dat hij in persoon voor de rechter gevoerd zal worden om de reden van zijn gevangenneming te laten vaststellen, wat een waarborg inhoudt tegen willekeurige arrestatie en gevangenhouding en niet opgeschort kan worden) van het verdrag want het biedt iemand die gearresteerd of gedetineerd wordt “het recht voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de detentie onrechtmatig is”. Dit recht kan niet worden ingeroepen om een gevangenisstraf als strafrechtelijke sanctie aan te vechten (artikel 5, eerste lid, onder a.). De procedure dient op tegenspraak te verlopen en beide zijden moeten kunnen opereren volgens het beginsel van “equality of arms” (gelijke wapens). Dit betekent [onder meer] dat de verdachte en zijn raadsman toegang moeten hebben tot de belangrijkste stukken op grond waarvan het OM om detentie heeft verzocht. Met “spoedig” wordt bedoeld dat er geen onnodige vertragingen mogen optreden voordat de zaak voor de rechter komt (denk aan de vertaling van de stukken). Indien de rechter opdracht heeft gegeven tot detentie betekent dit doorgaans dat aan deze voorwaarde is voldaan. Dit houdt ook in dat de rechtmatigheid van de detentie regelmatig moet worden getoetst.
In het vijfde lid wordt een recht op schadeloosstelling gewaarborgd voor iedereen die in strijd met de bepalingen van artikel vijf is gearresteerd en gevangen gehouden. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt niet bij de ambtenaren die bevoegd zijn tot arrestatie en detentie, maar is voor hen wel een belangrijke prikkel om de rechten uit artikel vijf te respecteren. Wanneer dat niet gebeurt, kan dat de staat veel geld gaan kosten.
