‍  Последние обыски у адвокатов породили многочисленные дискуссии по поводу законности этих мероприятий, статуса адвоката и гарантий его деятельности. Нарушило ли что-то НАБУ и имеет ли в принципе адвокат иммунитет? Вопрос неоднозначный. Его стоит рассмотреть и с точки зрения Уголовного процессуального кодекса, и Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Обыск у адвокатов - не редкость не только на территории Украины. Не всегда он связан с профессиональной деятельностью адвоката. Обыски у адвокатов по насильственным преступлениям практически не проводятся. В поле пристального внимания правоохранительных органов лишь адвокаты по экономическим преступлениям. Совпадение? Не думаем:) Предлагаем проанализировать нормы национального законодательства и практику Европейского суда по правам человека, чтобы ответить на вопрос адвокатского сообщества и иже с ним: «Табу ли обыск у адвоката?». В соответствии с п. 4 ч. ст. 23 Закона Украины «Про адвокатуру и адвокатскую деятельность», запрещается осмотр, разглашение, истребование или выемка, документов, связанных с адвокатской деятельностью.

С точки зрения рядового юриста, указанная норма закона гарантирует полную защиту адвоката от средств уголовно-процессуального характера в виде обыска в своем офисе, изъятия документов клиента, которые могут быть доказательствами совершения преступления.

Но даже по мнению ЕСПЧ, такой абсолютный запрет не может применяться без соответствующих сдержек и внедрения дополнительных правил вмешательства в случае необходимости. А трактовка одной из гарантий работы адвоката, изложенных в национальном Законе, по мнению того же Европейского суда, не совсем соответствует принципу предсказуемости. Это согласовывается с тем, что Конвенция не запрещает возлагать на адвокатов определенные обязательства, которые могут повлиять на их отношения с клиентами. (Решение Европейского суда от 05.07.2012 по делу № 41716/06 «Головань против Украины»).

То есть, ЕСПЧ считает возможным и нормальным проводить обыск у адвоката, если есть основания считать его причастным к совершению преступления. Сами посудите: если считать, что у адвоката есть иммунитет, мы создаем новую категорию - «мошенник в законе».

Когда мы обсуждаем обыск у адвоката, важно понимать его цель и можно ли получить эту информацию и/или доказательства иным способом. Обыск у адвоката, как и обыск у обычного гражданина должен иметь конкретную цель - сбор доказательств совершения уголовного правонарушения. Все остальное - от лукавого. Отличие от любого другого обыска еще и в том, что при обыске в офисе адвоката недостаточно присутствия двух понятых. На сторону обвинения возлагается обязанность обеспечения присутствия представителя Совета адвокатов (независимого наблюдателя). С точки зрения европейских коллег это означает право на эффективное средство правовой защиты, регламентированное в ст.13 Конвенции.

Также много вопросов к дефиниции «адвокатская тайна». Понятие адвокатской тайны определено в ст. 22 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». В узком понимании адвокатская тайна - это вся информация, которую получил адвокат от клиента в процессе выполнения своих непосредственных обязанностей. Эта информация может быть как устной, так и письменной. Раскрытие адвокатской тайны допустимо лишь в предусмотренном законом порядке.

В широком понимании, адвокатская тайна - это обязанность адвоката перед клиентом не разглашать конкретные ведомости последнего, за несоблюдение чего для адвоката может наступить предусмотренная законом ответственность. На уровне национального законодательства существует коллизия касательно адвокатской тайны, причем она усматривается в одной и той же статье Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».

Несмотря на наличие обязанности у адвоката хранить адвокатскую тайну клиента, в соответствии со ст. 22 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», не считается нарушением адвокатской тайны предоставление государству информации о легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, информации о финансировании терроризма и распространении оружия массового уничтожения, даже если это причинило негативные последствия для физического или юридического лица. То есть, предоставление адвокатом информации - раскрытие адвокатской тайны о преступлениях, предусмотренных разделом VІ Уголовного кодекса Украины (так называемые «экономические» преступления) допустимо национальным законодательством и не влечет за собой ответственности для адвоката.

Возникает вопрос: может ли наступить ответственность для адвоката за сокрытие информации о готовящемся клиентом экономическом преступлении или, допустим, о финансировании терроризма? Теоретически - да! Однако такие действия будет очень тяжело доказать с учетом специфики работы адвоката, которая может выражаться, в том числе, в виде предоставления консультации клиенту. Возможная квалификация - ст. 396 УК Украины. Не стоит забывать и о наличии в Законе Украины об уголовной ответственности понятия соучастия - ст. 27 УК Украины.

Поскольку адвоката возможно привлечь к ответственности, то и риск обыска у него более чем присутствует. И преждевременно заявлять о его незаконности лишь на том основании, что там обитает или работает адвокат.

Практика ЕСПЧ по ст. ст. 8 и 13 Конвенции выделяет следующие признаки незаконности обыска у адвоката:

1. В решении об обыске не было указано, какие предметы и документы предполагалось обнаружить у адвоката или какое отношение они имели к расследованию дела (решение ЕСПЧ от 9 апреля 2009 г. в деле «Колесниченко против России»);

2. Обыск проведен с единственной целью - сбор доказательств против клиента адвоката, что свидетельствует о его несоразмерности преследуемой цели (решение ЕСПЧ от 24.07.2008 г. в деле «Андре и другой против Франции»);

3. В отношении адвоката не осуществлялось уголовного преследования (решение ЕСПЧ от 12.02.2015 г. в деле «Юдицкая и другие против России»);

4. Отсутствовал независимый от следственной группы наблюдатель, способный указать, на какие документы распространяется адвокатская тайна (решение ЕСПЧ от 12.02.2015 г. в деле «Юдицкая и другие против России»);

5. Не было необходимости проводить обыск, поскольку обстоятельства, которые следствие хотело установить при помощи обыска, могли быть установлены другими следственными действиями (решение ЕСПЧ от 25.02.2003 г. в деле «Ромен и Шмит против Люксембурга»);

6. При вынесении решения об обыске в текст не было включено положение о защите материалов, на которых распространялась профессиональная тайна (решение ЕСПЧ от 07.06.2007 г. в деле «Смирнов против Российской Федерации»);

7. В решении об обыске не содержалось никаких сведений о продолжающемся расследовании, цели обыска или причин, по которым полагалось, что в квартире адвоката можно будет добыть доказательства какого-либо правонарушения (решение ЕСПЧ от 07.06.2007 г. в деле «Смирнов против Российской Федерации»);

Если какой-то из этих 7-ми пунктов вам близок, у вас высокие шансы в ЕСПЧ. Однако помните о том, что Европейский суд не ставит перед собой вопрос: «Можно или нельзя проводить обыск у адвоката?». Его основным вопросом является: «Как это было сделано и для чего это было необходимо?». Снять эти вопросы на уровне национального законодательства и общественного мнения возможно путем внесения в законодательство специальных изменений и внедрения четких и прозрачных правил игры.

Автори публікації: Ксенія Проконова та Денис Овчаров, адвокати АО «Юскутум», Київ

Опубліковано: 20.07.16 на